Una orden ejecutiva firmada por el presidente Biden coloca el peso de la Casa Blanca firmemente detrás de los estados donde se garantiza el acceso al aborto, instando a la FTC y otras entidades ejecutivas a examinar y reforzar las políticas de protección de datos. Sin un rastro digital que seguir, los intentos de criminalizar la actividad médica privada a través de las fronteras pueden resultar mucho más difíciles.

Las batallas legales que se avecinan sobre los derechos reproductivos en la era posterior a Roe probablemente serán complejas y sin precedentes, y los datos serán una parte importante de ellas. Como procedimiento médico, el aborto está cubierto por la ley federal de privacidad del paciente HIPAA, pero es probable que entre en conflicto con las normas estatales que exigen la divulgación. Además, los servicios digitales como aplicaciones de seguimiento del período e incluso las plataformas de acondicionamiento físico y bienestar pueden rastrear e incluso vender datos que podrían ser incriminatorios.

La orden ejecutiva está fundamentalmente limitada en lo que puede lograr (como muchos recordarán, Trump emitió docenas con poco efecto), pero enfatiza cuáles y dónde se desplegarán los recursos federales en los conflictos legales por venir. El texto completo de la EO está aquípero veamos las porciones más inmediatamente relevante para la industria tecnológica. (El texto citado está ligeramente editado por razones de brevedad).

Primero, el Secretario de Salud y Servicios Humanos emitirá un informe…

… Identificar formas de aumentar la divulgación y la educación sobre el acceso a los servicios de salud reproductiva, incluso mediante el lanzamiento de una iniciativa de concientización pública para proporcionar información oportuna y precisa sobre dicho acceso, que compartirá información sobre cómo obtener servicios de salud reproductiva gratuitos o de costo reducido a través de Health Centros de salud financiados por la Administración de Recursos y Servicios, clínicas del Título X y otros proveedores; e… incluir la promoción de la concientización y el acceso a la gama completa de servicios de anticoncepción, así como información sobre sus derechos para aquellos que buscan o brindan servicios de salud reproductiva.

Esto está claramente dirigido a los intentos de limitar la información disponible para las personas que buscan atención; algunos estados planean dificultar saber qué opciones están realmente disponibles, si es legal viajar a otro estado para un procedimiento o medicamento (lo es), etc. Si bien los federales no pueden obligar, por ejemplo, a una agencia de salud estatal a proporcionar información sobre dónde obtener píldoras abortivas o similares, pueden garantizar que esta información esté disponible en el estado a través de otros medios. Incluso pueden poner un pie en la puerta con hospitales y clínicas que aceptan fondos federales.

Si bien eso puede parecer elemental (por supuesto, el gobierno federal puede poner lo que quiera en sus propios sitios), el verdadero objetivo aquí es enumerar las formas en que los estados intentarán controlar la información y la mejor manera de contrarrestarlas.

A continuación, las entidades federales, incluido el fiscal general y el Departamento de Seguridad Nacional, «considerarán acciones» para abordar los nuevos riesgos de seguridad asociados con la prestación o búsqueda de atención reproductiva.

Para abordar la amenaza potencial a la privacidad de los pacientes causada por la transferencia y venta de datos confidenciales relacionados con la salud y por la vigilancia digital relacionada con los servicios de salud reproductiva, y para proteger a las personas que buscan servicios de salud reproductiva de esquemas fraudulentos o prácticas engañosas:

Se alienta al presidente de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) a considerar acciones para proteger la privacidad de los consumidores cuando buscan información sobre la provisión de servicios de salud reproductiva.

El Secretario de Salud y Servicios Humanos considerará acciones, incluida la provisión de orientación bajo [HIPAA] y cualquier otro estatuto según corresponda, para fortalecer la protección de la información confidencial relacionada con los servicios de salud reproductiva y reforzar la confidencialidad entre el paciente y el proveedor.

La primera parte de esto es claramente una advertencia para las principales empresas de tecnología como Google y Meta, que tienen los medios y la oportunidad de rastrear el comportamiento de las personas hasta un nivel inquietantemente granular. Todos hemos leído historias de terror sobre personas que ven anuncios de productos para bebés antes de anunciar que están embarazadas. Ahora imagine si un estado le exigiera a una empresa que revelara si un usuario había discutido o fue categorizado algorítmicamente como buscando un aborto.

Proteger a las personas de los «esquemas fraudulentos» parece un problema menor que el comercio diario de información potencialmente confidencial para intermediarios de datos. Es muy posible que la FTC emita una guía sobre este tema relacionado con las afirmaciones de «privacidad» que no están confirmadas por las prácticas actuales de una empresa.

La parte de HIPAA es difícil, ya que es casi seguro que habrá un conflicto directo entre las leyes federales de no divulgación y las leyes estatales de divulgación forzada que deberán resolverse en los tribunales. Si bien es probable que sea un conflicto de años y la especulación sobre su resultado sería infructuosa en esta etapa, en los estados donde el aborto sigue siendo legal, puede ser más simple.

Es probable que Health and Human Services emita orientación e interpretación de las regulaciones de HIPAA que favorecen la privacidad de una manera específicamente diseñada para estropear las solicitudes transfronterizas. Si la ley estatal y la ley federal se combinan para proteger la privacidad de un paciente, las demandas y solicitudes de los estados que buscan criminalizar el comportamiento en jurisdicciones vecinas pueden no ser suficientes.

La siguiente sección agrega a esto que el AG brindará “asistencia técnica” a los estados en materia de protección para pacientes de otros estados, lo que equivale a decir “escribamos esa ley juntos”.

Para algunos, esta orden ejecutiva parecerá algo así como una hamburguesa sin nada; y, de hecho, si esto es todo lo que la administración puede hacer después de semanas de inacción, eso es justificadamente decepcionante para quienes instan a tomar medidas más concretas. Pero aunque logra poco por sí solo, muestra claramente la intención de la administración de, al menos, respaldar a los estados que luchan por proteger los derechos reproductivos en lugar de aquellos que los restringen.